A diferença entre usuário e traficante de drogas não é definida apenas pelo peso apreendido. A Lei 11.343/2006 manda observar natureza e quantidade da substância, local e condições da ação, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes. Para cannabis, o STF acrescentou em 2024 uma presunção relativa de uso pessoal até 40 gramas ou seis plantas fêmeas.
“Presunção relativa” significa que o limite orienta a decisão, mas pode ser superado por prova concreta de comércio; da mesma forma, estar acima dele não transforma automaticamente alguém em traficante. O enquadramento depende da destinação da droga e do conjunto probatório. Este guia atualiza os critérios, explica o que mudou com o Tema 506 do STF e mostra como documentos e circunstâncias devem ser avaliados.
- o que dizem os artigos 28 e 33
- como funciona o critério de 40 gramas
- quais elementos formam o conjunto probatório
- o que muda no procedimento
- como organizar uma análise defensiva
- perguntas frequentes
O que a Lei de Drogas usa para separar usuário e traficante?
Os artigos 28 e 33 da Lei de Drogas podem abranger verbos semelhantes, como adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo. A distinção central está na destinação: consumo próprio ou circulação ilícita para terceiros, ainda que sem lucro.
O parágrafo 2º do artigo 28 fornece critérios para o juiz. Eles não são etapas automáticas nem possuem peso idêntico em todos os casos. O julgador precisa explicar por que os fatos apontam para uma destinação e não para outra, respeitando a presunção de inocência e o dever de fundamentação.
| Critério legal | O que pode ser examinado | Limite da conclusão |
|---|---|---|
| Natureza | Tipo de substância, forma de apresentação e laudo | Não prova comércio isoladamente |
| Quantidade | Peso líquido, número de porções e compatibilidade com contexto | Fora da cannabis, não há corte geral fixado |
| Local | Residência, via pública, ambiente de consumo ou ponto investigado | Reputação do local não substitui prova individual |
| Condições da ação | Troca observada, transporte, ocultação, dinheiro e instrumentos | Cada objeto precisa de vínculo demonstrado |
| Circunstâncias pessoais | Rotina, renda, saúde, consumo e vínculos | Não autoriza estereótipo social |
| Conduta e antecedentes | Atos do caso e registros juridicamente utilizáveis | Passado não supre falta de prova do fato atual |
Assim, dois casos com a mesma quantidade podem receber enquadramentos diferentes se as demais circunstâncias forem distintas. O contrário também é verdadeiro: objetos frequentemente associados ao tráfico devem ser ligados ao acusado, situados no tempo e interpretados em contexto, não apenas enumerados.
O que significa o limite de 40 gramas de cannabis?
No julgamento do RE 635.659, Tema 506, o STF decidiu que não comete infração penal quem porta cannabis para consumo pessoal. A conduta permanece ilícita fora do campo penal, com apreensão da substância e possíveis medidas de advertência e comparecimento a programa educativo, aplicadas em procedimento não penal.
A tese oficial do STF presume usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas fêmeas, até que o Congresso legisle. O CNJ reproduz os parâmetros do Tema 506 em seus registros de implementação.
- Até 40 gramas não é salvo-conduto: a droga pode ser apreendida e circunstâncias concretas de venda podem afastar a presunção.
- Acima de 40 gramas não é condenação automática: o juiz pode reconhecer uso se houver prova suficiente.
- O parâmetro é para cannabis: não se transfere automaticamente a cocaína, crack, drogas sintéticas ou outras substâncias.
- A justificativa deve ser detalhada: para flagrante por tráfico abaixo do limite, a autoridade deve registrar elementos objetivos de mercancia.
- A audiência de custódia controla o ato: o juiz deve examinar as razões utilizadas para afastar a presunção quando houver prisão.
Em 2025, a Quinta Turma do STJ aplicou esse parâmetro ao desclassificar para uso próprio caso de 37 gramas de maconha quando a acusação não apresentou prova de tráfico. A notícia oficial do STJ sobre o HC 888.877 mostra que a quantidade foi lida junto da ausência de elementos de venda, e não como fórmula isolada.
Resumo: o limite de 40 gramas organiza a presunção para cannabis, mas a decisão continua dependente de prova concreta sobre destinação.
Quais provas indicam consumo ou mercancia?
O contexto pode ser formado por observação policial, imagens, depoimentos, laudos, apreensão de dinheiro, balança, embalagens, listas, mensagens ou movimentações. Nenhum desses elementos é infalível. A defesa e a acusação devem demonstrar origem, autenticidade, ligação com a pessoa e significado no caso concreto.
- Dinheiro fracionado: verificar quantia, origem lícita, registro fotográfico e relação com venda observada.
- Porções separadas: conferir quem as acondicionou, onde estavam e se fotos, lacres e laudo correspondem.
- Balança: identificar propriedade, vestígios, localização e uso possível, sem inferência automática.
- Mensagens: exigir contexto, autoria, data, método de extração e leitura completa das conversas.
- Testemunho policial: comparar versões, registros de vídeo e justificativas anteriores à abordagem.
- Condição de usuário: documentos ou testemunhos podem corroborar consumo, mas não são requisito único nem dispensam análise das demais provas.
- Rotina econômica: renda e trabalho ajudam a explicar valores e bens, sem permitir discriminação por classe social.
- Local da apreensão: a fama de um bairro ou rua não individualiza conduta nem autoria.
A cadeia de custódia também importa. Auto de apreensão, peso, lacre, transporte e laudo precisam se referir ao mesmo material. Se houver divergência, é necessário apontar exatamente a falha e seu possível impacto, pois nulidade não decorre de alegação genérica.
Quais consequências mudam conforme o enquadramento?
Para cannabis destinada a consumo pessoal, o Tema 506 afastou a natureza penal e a repercussão criminal. A substância é apreendida e podem ser aplicadas advertência e medida educativa em procedimento não penal. Não há pena de prisão nem registro de antecedente criminal pela conduta, nos termos definidos pelo STF.
Para outras drogas, o artigo 28 continua prevendo medidas sem prisão para porte destinado a consumo pessoal, mas a situação jurídica não é idêntica à tese específica da cannabis. Já o artigo 33 prevê reclusão de 5 a 15 anos e multa para o tráfico, além de possíveis causas de aumento. A diferença de consequência torna indispensável uma fundamentação cuidadosa.
Se houver prisão, a audiência de custódia examina legalidade do flagrante, necessidade de manutenção, medidas cautelares e eventuais maus-tratos. Ela não substitui o julgamento do mérito, mas pode corrigir um enquadramento inicial mal justificado ou uma prisão ilegal.
Como organizar a análise do caso concreto?
O primeiro passo é reunir auto de prisão, boletim, auto de apreensão, laudos, fotografias, vídeos, decisão da custódia e eventual denúncia. Em seguida, constrói-se uma cronologia que responda quem viu o quê, antes de qual diligência, e onde cada objeto foi encontrado. Essa ordem evita que o resultado da busca seja usado para justificar retroativamente a própria abordagem.
- qual foi a razão registrada para a abordagem;
- se houve venda observada ou apenas suspeita genérica;
- onde a substância estava e quem tinha acesso ao local;
- como foram preservados lacres, imagens e aparelhos;
- se o peso usado no processo é líquido e confirmado por laudo;
- se mensagens e áudios foram apresentados com contexto;
- se o caso envolve apenas cannabis e se o Tema 506 foi aplicado;
- se a decisão explica por que afastou consumo próprio.
Quando o conjunto não prova comércio, pode-se discutir desclassificação ou absolvição, conforme a imputação. Se houver condenação por tráfico, ainda podem existir debates sobre privilégio, pena, regime e substituição. Para entender a verificação de buscas e prova digital, consulte o guia sobre defesa em acusação de tráfico.
Em situação urgente, um advogado criminalista pode examinar o flagrante, preservar gravações e definir quais pedidos cabem na fase atual. O contato deve ser acompanhado de documentos, não apenas de uma descrição resumida por mensagem.
Também é importante conferir se a fundamentação usa expressões genéricas, como “local conhecido” ou “atitude suspeita”, sem indicar fatos individualizados. Critérios subjetivos podem reproduzir estigmas e não substituem observação concreta. Se policiais afirmam ter presenciado comércio, deve-se comparar distância, iluminação, tempo, posição, registros de câmera e coerência entre depoimentos. Se a acusação se apoia em mensagens, é necessário saber quem utilizava o aparelho, como os dados foram extraídos e se a conversa foi apresentada integralmente.
Nos casos antigos, a decisão do Tema 506 também pode justificar revisão individual de condenações ou registros relacionados ao porte de cannabis, conforme os critérios fixados pelo STF. Isso não significa revisão automática de toda condenação por tráfico: quantidade, presença de outras drogas e elementos de mercancia continuam sendo examinados. A providência correta depende do estágio do processo, do trânsito em julgado e do conteúdo da prova. Por isso, antes de protocolar pedido, é preciso obter sentença, acórdão, laudos e auto de apreensão.
Perguntas frequentes
Até 40 gramas de maconha é sempre uso pessoal?
É uma presunção relativa. A autoridade pode enquadrar como tráfico se houver elementos concretos de mercancia, mas deve justificar detalhadamente o afastamento. Embalagens, venda observada, mensagens e outros dados podem ser considerados, desde que autênticos e contextualizados. O peso sozinho não encerra a análise.
Mais de 40 gramas transforma a pessoa em traficante?
Não. O próprio STF afirmou que quantidades superiores não impedem o juiz de reconhecer consumo pessoal quando houver prova suficiente. O limite inverte a presunção, mas não substitui os critérios do artigo 28, parágrafo 2º. Natureza, local, condições, circunstâncias pessoais, conduta e antecedentes continuam relevantes.
O limite vale para cocaína, crack ou drogas sintéticas?
Não. O parâmetro de 40 gramas e seis plantas fêmeas foi fixado para cannabis sativa. Para outras substâncias, a análise segue os critérios gerais da Lei de Drogas e as provas do caso. Não é correto converter o peso por analogia ou criar um corte sem base legal.
Ter balança em casa prova tráfico?
Não isoladamente. A balança pode ser indício, mas é preciso demonstrar propriedade, localização, uso, vestígios e relação com a substância apreendida. O objeto deve ser lido com as demais provas. A defesa pode apresentar explicação verificável e questionar inferências que não estejam apoiadas no conjunto.
Quem decide se era uso ou tráfico?
A autoridade faz um enquadramento inicial, especialmente no flagrante, mas a decisão judicial deve controlar a legalidade e avaliar as provas. Defesa e Ministério Público podem impugnar a classificação. Em cannabis abaixo do limite, a justificativa para afastar a presunção deve ser minuciosa e pode ser examinada já na audiência de custódia.
Conclusão
A diferença entre usuário e traficante de drogas nasce da destinação comprovada e de um conjunto de critérios, não de um número isolado. Para cannabis, o Tema 506 criou parâmetro relevante, mas relativo. Para outras drogas, continuam valendo a avaliação integral da Lei 11.343/2006 e o dever de fundamentação.
Se houver flagrante ou processo, preserve documentos, vídeos e aparelhos, identifique a origem de cada objeto e obtenha os laudos. Uma avaliação individual pode mostrar se o enquadramento inicial respeitou os critérios atuais e quais medidas processuais são adequadas.
